POLITYKA I PRAWO KOSMICZNE
Kosmiczne zastosowanie partnerstwa publiczno-prywatnego [ANALIZA]
Jest faktem bardzo dobrze znanym i niepodlegającym dyskusji, że w obecnej epoce eksploracji kosmosu, czyli New Space, zaangażowanie podmiotów prywatnych w przestrzeni kosmicznej osiągnęło wcześniej niespotykany poziom. Nie oznacza to jednak, że państwa, a w szczególności państwowe agencje i inne jednostki organizacyjne, całkowicie wycofały się z działalności kosmicznej, ustępując pola prywatnym graczom. Jest dokładnie na odwrót. Podmioty publiczne coraz chętniej współpracują z prywatnymi podmiotami komercyjnymi, a kooperacja ta może przybierać prawnie określone i zinstytucjonalizowane ramy w postaci np. partnerstwa publiczno-prywatnego.
Czym jest partnerstwo publiczno-prywatne?
Pisząc o partnerstwie publiczno-prywatnym (PPP) trzeba na samym początku zaznaczyć, że nie jest to instytucja prawna wykreowana z myślą o zastosowaniu głównie w projektach kosmicznych. Jak wskazuje się to doktrynie prawa, PPP jest metodą współpracy między sektorami publicznym a prywatnym, w zakresie realizacji zadań publicznych, w tym ze szczególnym uwzględnieniem inwestycji infrastrukturalnych (Tomasz Skoczyński, Art. 1. W: Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz. LEX, 2011). PPP szerzej stosowane w praktyce stało się w latach 90. XX wieku w takich krajach jak Wielka Brytania, Irlandia i Francja.
Ale czym tak w istocie PPP jest? Wskazuje się, że PPP jest formą długoterminowej współpracy między sektorami publicznym a prywatnym, w ramach której partner prywatny zapewnić ma możliwość świadczenia usług o charakterze publicznym i czerpanie z tego tytułu zysków. PPP jest rozwiązaniem stosowanym przez sektor publiczny w szczególności w tych sytuacjach, gdy nie dysponuje on wystarczającymi środkami lub know-how, niezbędnymi do przygotowania i świadczenia określonych usług publicznych na odpowiednim poziomie.
W klasycznych projektach PPP partner publiczny może w większym niż zwykle zakresie przenieść na partnera prywatnego ryzyko niepowodzenia oraz koszty realizowanego projektu. Przy czym partner prywatny posiada w tym przypadku sprawniejsze instrumenty pozwalające mu skutecznie obniżać ryzyko projektu, a często także zwiększać zyski płynące dla niego z realizacji PPP. Bardzo istotnym faktorem, ze względu na czas realizacji projektów PPP, jest także zapewnienie całej inwestycji przez partnera publicznego szeroko rozumianej „politycznej ochrony” projektu, co może stanowić zachętę do zaangażowania się przez komercyjnych partnerów w przygotowywany przez sektor publiczny projekt.
Kwestie te w praktyce szczegółowo regulowane są w zawieranej między partnerami wieloletniej i wieloetapowej umowie, w której wzajemne zasady odpowiedzialności, ponoszenia ryzyka oraz sposób finansowania mogą różnić się w zależności od postępu realizacji prac zgodnie z przyjętym w umowie harmonogramem.
Jak zostało to wspominane wcześniej, cechą wyróżniającą PPP wśród innych form współpracy sektora publicznego i prywatnego, jest możliwość odmiennego i bardziej elastycznego ukształtowania zasad ponoszenia ryzyka. Do standardowych ryzyk wiążących się z przeprowadzaniem projektów PPP (w tym projektów kosmicznych) zalicza się ryzyko technologiczne, konstrukcyjne, operacyjne, dochodowe, finansowe, ryzyko związane z możliwością wystąpienia przypadków siły wyższej (wojna, katastrofy naturalne), polityczne (inaczej – regulacyjne), środowiskowe oraz inne ryzyka wynikające z charakterystyki projektu (wyróżnienie kategorii ryzyk za Masafumi Hashimoto z Uniwersytetu w Osace w pracy Public-Private Partnerships in Space Projects: An Analysis of Stakeholder Dynamics).
Partnerstwo w kosmosie
Wzrost zaangażowania komercyjnych graczy w eksplorację i wykorzystanie przestrzeni kosmicznej wymusił na rządowych agencjach oraz innych organach administracji publicznej, które wcześniej „niosły na swoich barkach” brzemię zwiększania aktywności ludzkiej w kosmosie, wypracowanie nowych rozwiązań. I tak PPP jest rozwiązaniem szeroko stosowanym przez NASA, ESA (programy Galileo i przede wszystkim Copernicus) oraz krajowe agencje kosmiczne (np. projekt TerraSAR-X przeprowadzony przez niemiecką agencję kosmiczną DLR).
W szczególności PPP jest chętnie wykorzystywane i rozwijane przez NASA. W 2014 agencja ta opublikowała raport Public-Private Partnerships for Space Capability Development. Driving Economic Growth and NASA’s Mission, w którym wskazane zostały obszary eksploracji kosmosu, w których PPP mogłoby znaleźć zastosowanie (np. robotyczne misje kosmiczne, komunikacja satelitarna, obserwacja Ziemi i przetwarzanie danych stąd pochodzących). W studium tym NASA zaznaczyła także, że możliwości oferowane przez niestandardowe modele realizacji projektów kosmicznych, takich jak np. PPP, mogą okazać się w przyszłości kluczowe dla osiągania celów i zadań agencji. Natomiast w lutym 2017 r. NASA ogłosiła, że wykorzystując PPP zamierza rozwijać projekt wykorzystania małych obiektów kosmicznych do rozwoju technologii, przeprowadzania misji naukowych oraz wspierania załogowych misji eksploracji kosmosu przy współpracy z takimi przedsiębiorstwami jak: Masten Space Systems, Inc., Ventions, LLC, Tyvak Nano-Satellite Systems, Inc., HRL Laboratories, LLC, UP Aerospace, Inc., Orbital Sciences Corporation.
Polska ustawa o PPP
W Polsce PPP weszło do krajowego porządku prawnego w 2005 r. wraz z przyjęciem pierwszej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, jednak na podstawie jej przepisów nie udało się zrealizować ani jednego projektu. Obecnie w Polsce obowiązuje już kolejna ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z 2008 r., która we wrześniu 2018 roku doczekała się znaczącej nowelizacji. Jednym z jej celów było m.in. jeszcze lepsze dostosowanie rozwiązań zawartych w tej ustawie do potrzeb i wymagań stosujących ją podmiotów – czy to publicznych, czy prywatnych.
Zgodnie z informacjami opublikowanymi przez istniejące wcześniej Ministerstwo Rozwoju i Finansów, od 2009 r. zostało zawarte ok. 130 umów o realizację inwestycji w oparciu o partnerstwo publiczno-prywatne. Zadania, które na ich podstawie realizowano, to przykładowo: zaprojektowanie i wybudowanie infrastruktury technicznej zapewniającej dostęp do usług bezprzewodowego, szerokopasmowego dostępu do sieci Internet na obszarze województwa wielkopolskiego (410 439 349,55 PLN), zagospodarowanie terenów dworca PKP w Sopocie oraz sąsiadujących z nimi terenów (139 041 682,00 PLN) oraz zagospodarowanie północnego cypla Wyspy Spichrzów w Gdańsku (490 770 000,00 PLN).
W uzasadnieniu ustawy, mocą której znowelizowane zostały przepisy ustawy o PPP z 2009 r., zaznaczono że: [p]rojektowana ustawa ma na celu poprawę otoczenia prawnego partnerstwa publiczno-prywatnego w Polsce. Najważniejsze zmiany przepisów służą wprowadzeniu takich rozwiązań, które – z poszanowaniem istotnych interesów publicznych – umożliwią efektywne przygotowanie i realizację projektów PPP. Przepisy ustawowe nie powinny bowiem ograniczać stosowania tych modeli PPP, które sprawdzają się w realizacji inwestycji prywatnych. Przepisy projektowanej ustawy ułatwią stosowanie rozwiązań znanych z praktyki międzynarodowej, co dodatkowo powinno podnieść atrakcyjność rynku PPP w Polsce.
Intencja ustawodawcy wydaje się zatem jasna. Celem polskiej ustawy o PPP z 2009 r. oraz nowelizujących ją przepisów nie było zastępowanie podmiotów publicznych i prywatnych w kształtowaniu i ustalaniu wzajemnych zasad ich współpracy. Głównym celem ustawy jest przygotowanie odpowiednich ram prawnych i instytucji, które umawiające się strony mogą wykorzystać. Dlatego głównym instrumentem PPP jest umowa, wynegocjowanie warunków której i przygotowanie jest istotnym procesem realizacji PPP. Sama zaś istota partnerstwa publiczno-prywatnego została zdefiniowana w art. 1 ust. 2 ustawy o PPP, zgodnie z którym PPP polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia opartej na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.
Jak wskazuje się w literaturze, katalog zaangażowanych podmiotów po stronie partnera prywatnego może być szeroki i zróżnicowany. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 2 tej ustawy partnerem prywatnym jest przedsiębiorca i przedsiębiorca zagraniczny. W przypadku projektów kosmicznych stronami umów (jako partner prywatny) o PPP mogą być wykonawcy, operatorzy obiektu lub usługi kosmicznej, ale także instytucje finansowe (jak banki) oraz inne podmioty (np. instytucje ubezpieczeniowe).
W równie szeroki sposób zdefiniowane zostało pojęcie partnera publicznego, którym może być m.in. jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, a tą jest m.in. Polska Agencja Kosmiczna, której przepisy przyznają status agencji wykonawczej.
Co do zasady umowa PPP powinna zostać zawarta z partnerem, który został wyłoniony w ramach procedury wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednak za zgodą partnera publicznego dopuszczalne jest zawarcie umowy z – zawiązaną po wyborze partnera prywatnego przez tego partnera – jednoosobową spółką kapitałową, albo taką spółką kapitałową, której jedynymi wspólnikami są partnerzy prywatni.
Inny instrument realizacji PPP został przewidziany przez art. 14 ustawy o PPP. Zgodnie z tą regulacją, w celu wykonania umowy podmiot publiczny i partner prywatny mogą zawiązać spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółkę akcyjną. Sposób funkcjonowania i czas trwania takiej spółki podlega jednak istotnym ograniczeniom. Tak na przykład przedmiot i działalności spółki nie mogą wykraczać poza zakres określony umową o partnerstwie publiczno-prywatnym (art. 14 ust. 2), a sama spółka powinna zostać zawiązana na czas określony niezbędny do wykonania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Podmiotowi publicznemu przysługuje także prawo pierwokupu akcji lub udziałów w takiej spółce należących do partnera prywatnego.
W przypadku upływu czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, partner prywatny zbywa udziały lub akcje w wyżej opisanej spółce na rzecz podmiotu publicznego lub podlegają one umorzeniu. Jak zatem widać ustawodawca zdecydował się, że po realizacji zadania określonego umową o PPP wyłącznym udziałowcem lub akcjonariuszem spółki celowej ma stać się podmiot publiczny. Zakończenie projektu PPP ma wiązać się w tym przypadku z zakończeniem zaangażowania, także kapitałowego, partnera prywatnego w utworzonej spółce celowej.
Na końcu zaznaczenia wymaga, że znowelizowana ustawa o PPP obliguje partnerów publicznych do sporządzenia wcześniejszej oceny efektowności realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób.
PPP jako szansa dla polskiego sektora kosmicznego?
W opublikowanej na stronie internetowej Polskiej Agencji Kosmicznej (PAK) informacji o przekazaniu w grudniu zeszłego roku do Prezesa Rady Ministrów projektu Krajowego Programu Kosmicznego na lata 2019 – 2021 wskazano, że celem opracowywanego dokumentu jest m.in. zbudowanie systemu optymalnych narzędzi wsparcia finansowego, doradczego i edukacyjnego dla sektora kosmicznego i instytucji realizujących oraz wspierających polską politykę kosmiczną i ma przyczynić się on do budowania ram organizacyjnych, finansowych i prawnych dla dużych projektów sektora do realizacji w perspektywie kolejnych 10-15 lat.
Wydaje się, że jednym z takich instrumentów mogących doprowadzić do efektywnej realizacji projektów w ramach sektora kosmicznego jest sięgnięcie po instytucję partnerstwa publiczno-prywatnego. Dzięki temu w celu zapewnienia realizacji przedsięwzięcia (np. dostarczenie danych satelitarnych dla administracji rządowej) partner publiczny będzie mógł skorzystać z wiedzy, technologii i umiejętności zarzadzania ryzykiem podmiotu prywatnego, oferując mu w zamian określone zasady finansowania oraz, w niezbędnym zakresie ochronę, „polityczną” projektu. Nic nie stoi natomiast na przeszkodzie, żeby beneficjentami tak przeprowadzonego projektu były inne podmioty publiczne (np. agencje, jednostki samorządu terytorialnego czy inne państwowe lub samorządowe osoby prawne). Rozważyć należy, czy w przypadku tak przyjętej formuły PPP podmiot publiczny w niezbędnym zakresie mógłby zobowiązać się także do „promocji” przedsięwzięcia wśród innych podmiotów sektora publicznego, co mogłoby przyczynić się do zwiększenia poziomu opłacalności takiego projektu.
Należy także rozważyć uprzednie przeprowadzenie konsultacji między sektorem publicznym a prywatnym, których wynikiem mogłoby być przygotowanie wzorcowego projektu umowy o PPP uwzględniające specyfikę przedmiotu działalności kosmicznej oraz polskiego sektora kosmicznego. W ramach przeprowadzonych konsultacji sektor publiczny i prywatny mogłyby lepiej poznać swoje oczekiwania i obawy wiążące się ze wzajemną współpracą. Poczynienie ww. działań wydaje się też o tyle konieczne, że zdecydowana większość projektów PPP realizowanych w Polsce dotyczyła inwestycji budowlanych i drogowych. Zatem ich postanowienia mogą okazać się w duże mierze niewystarczające. Z tego też powodu stosowane do tej pory umowy prędzej czy później będą wymagały dostosowania do specyfiki sektora kosmicznego, jeżeli PPP ma stać się jednym z instrumentów rozwoju krajowego przemysłu kosmicznego.
Poza tym negocjacje nad tekstem wzorcowego projektu o realizację projektu publiczno-prywatnego w sektorze kosmicznym pozwoliłyby z góry ustalić podstawowe zasady ponoszenia ryzyka przez strony tych umów oraz ich podstawowe obowiązki. Z drugiej strony wzór takiej umowy wraz ze wzrostem wiedzy i doświadczenia stron, a także na skutek zmian prawnych (np. przyjęcie przepisów sektorowych takich jak np. ustawy o działalności kosmicznej i Krajowym Rejestrze Obiektów Kosmicznych) mógłby ulegać zmianom i koniecznym modyfikacjom.
PPP może stanowić zatem korzystne dla podmiotów publicznych i prywatnych rozwiązanie, dzięki któremu będą mogły one uzgodnić między sobą podział korzyści wynikających z realizowanego przedsięwzięcia oraz zasady ponoszenia mogących się pojawić w trakcie wykonania umowy ryzyk. Należy pamiętać jednak, że sam etap uzgadniania treści umowy między partnerami może być długotrwały i kosztowny, a do zawarcia samego porozumienia między stronami może nigdy nie dojść.